【方晓红专栏】国内公证的YOUTUBE视听资料是否具有合法性？
作者：方晓红
单位：福建力华律师事务所
一、问题由来
A向专利复审委提出B公司某专利无效宣告程序中，提供了一份在国内公证的YOUTUBE视听资料作为现有技术证据之一。B公司对该证据的合法性、真实性不予认可，理由是YOUTUBE网页内容无法在国内公共渠道获得，因此属于域外证据。而域外证据应当经所在国公证机关证明、中华人民共和国驻该国使领馆认证才具备形式的合法性。另外，该证据不能为国内公众想获知就可以获知，不属于现有技术（合议组也倾向同意此观点）。为此，请求人特意带上电脑现场向专利权人、专利复审委演示，在国内，公众有途径登录YOUTUBE网页，并且，现场演示的视听资料与请求书中所载现有技术证据内容一样，该证据具有合法性、真实性。
二、问题分析
1、在国内公证的YOUTUBE证据不属于域外证据，不需要认证手续。
《专利审查指南》第四部分第八章2.2.2规定，“域外证据是指在中华人民共和国领域外形成的证据，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”互联网是没有国界的，互联网上的信息，任何人可以在任何地点打开。如果该视听资料内容在国内打开，并在国内经公证机关按照公证程序完成，它就属于域内证据。不需要国外公证机关公证、中华人民共和国驻该国使领馆认证。要是专利权人的域外证据观点成立，请求人拿着一份在中国境内公证的视听资料证据，向中华人民共和国的哪个机关申请认证？所以，此观点荒唐。
2、在中华人民共和国境内公证的YOUTUBE网页视听资料，证据具有合法性。
证据的合法性至少包括四个方面：（1）证据主体的合法性，（2）证据形式的合法性，(3)证据程序的合法性，和（4）证据取得方法的合法性。
《专利审查指南》第四部分第八章引言规定，无效程序中有关证据的各种问题，适用本指南的规定，本指南没有规定的，可参照人民法院民事诉讼中的相关规定。最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零四条中规定，“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。”。该司法解释第一百零六条还规定，“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”
本案中的视听资料是由网民于互联网发布，其内容为某产品的现场展开、使用演示视频，该证据由公证员在某地的办公室现场取证。专利权人对该证据的发布主体、证据形式、证据程序没有异议，双方争议的焦点是，该证据的取得方法是否合法。
众所周知，在我国范围内，的确有相当一部分人不能直接登录YOUTUBE网页浏览网页内容，但也不能排除还有一部分人可以登录YOUTUBE，比如人民日报、新华社、CCTV等官媒。他们在TWITTER或FACEBOOK上均有自己的帐号。另外，国内的许多外贸企业，也可以通过VPN登录YOUTUBE等网页。
那么，在国内公证取得的一部分网民不能登录网页上的视听资料，其证据取得的方法是否是“以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法”而不具有合法性？
首先，请求人所公证的视听资料是他人发布在互联网上的公开资料，该资料是一小段产品的演示纪录，不涉及侵害他人的合法权益。其次，我国目前没有任何一部法律规定普通网民登录YOUTUBE网页是禁止行为，因此，它也不会违反法律禁止性规定。再次，该视听资料的内容不属于黄、赌、毒，也没有违背社会公序良俗，其取证的过程经过司法行政部门批准的公证机关公证，取证手段与取证方式均符合我国法律规定。因此，其取得方法具有合法性。并且，该内容还可以通过现场演示证明其真实性，因此，其合法性、真实性均符合法律对证据的合法性、真实性的规定。
另外，最高人民法院曾于2007年印发《最高人民法关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》的通知中【法发[2007]1号，有效】，其中第15条规定，“对于域外形成的公开出版物等可以直接初步确认其真实性的证据材料，除非对方当事人对其真实性能够提出有效质疑而举证方又不能有效反驳，无需办理公证认证等证明手续。”如果国外公开出版物具有“直接初步确认其真实性的证据料材”都可以“不需要办理公证认证等证明手续”，可以当庭演示的国内外公认的知名网页的公证视听资料，则更不应该否定其合法性、真实性。
3、在中华人民共和国境内公证的YOUTUBE网页视听资料，可以为国内外公众获知的技术。
《专利法》第二十二条第五款所称的现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。如果专利权人以国内公众是否“想获知就可以获知”为条件判断该视听资料是否为现有技术，则明显对现有技术作了缩小解释，与《专利法》的规定不相符。
其二，如上文所述，国内可能是有一部分人员无法登录YOUTUBE，但不代表国内根本无法登录YOUTUBE。就笔者所知，目前，至少有一大批国家级官方媒体、外贸企业，以及拥有一定计算机知识的人，可以随心所欲地在任何时间、任何地点登录他们想登录的国外网页，其中包括YOUTUBE。第二，YOUTUBE是一个国际知名网页，国内部分人员登录不了不代表全球人民都登录不了，姑且不说全世界目前有人口70.57亿（美国人口调查局的估计，截至到2013年1月4日，据百度百科），中国仅占据世界人口的约20%，仅国外公众“想获知就可以获知”就是“公众所知”，也是现有技术的一种表现形式。只要是国内能证明该视听资料内容这一事实，该证据就可以作为无效宣告中合法的、真实的现有技术证据使用。
其三，据国家旅游局发布的2011年旅游统计数据报告显示，2011年中国出境旅游人数7025万人次。[1]2012年度出境旅游人数更是达到8320万人次。[2]【注：本案专利申请日：2013年3月】这个庞大的出境旅游人员在国外可以畅通无阻地使用YOUTUBE网页，他们也属于“国内公众想获知就可以获知”的公众（还不包含商务出境的人员）。
三、结论
综上，在国内公证的YOUTUBE视听资料，既符合证据的形式要件，也符合证据的实质要件。其合法性、真实性不容否定。专利权人、合议组更应该把该证据的焦点放在关联性上，而不是质疑其合法性、真实性。
2018-08-16晚
[1]环球网：2011年中国出境旅游人数7025万增长22.42% http://go.huanqiu.com/news/2012-01/2999028.html 2018-08-16访问
[2] 2017年，中国出境旅游人数达1.29亿人次！https://www.sohu.com/a/216115638_2311992018-08-16访问
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